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外汇中的非法经营定性

  经典案例:

  2015年5月,被告人赵某在深圳市注册成立E公司,经营范围为咨询服务业。同年公司成为某外汇交易平台的代理商,双方约定按头寸80:20的比例分配,打入赵某农业银行个人账户。

  开展原油、外汇、股指业务。具体交易流程为:E公司业务员打电话招揽客户,客户在交易平台网站上提交身份证照片、银行卡图片、手机号码等资料,交易平台审核通过后以邮件的方式将账户、密码告知客户。客户用网银的方式在该交易平台账户入金,入金激活后,选择平台设定好的品种进行双向买卖(买涨或买跌),大部分品种对应的杠杆比例为200倍,当前价格为各品种的即时报价,每次交易没有手续费,外汇点差大概为20美金/手左右,其他交易成本略高不等。

  被告人赵某先后聘任十余名被告人分别担任不同职位,业务方式为直播课堂讲解股票、原油知识,外汇投资好处,取得客户信任以及指导客户进行各品种交易操作。各业务部门总监分别负责管理数名业务员招揽客户并指导客户进行交易操作。公司业务员容某、刘某10等人(均另案处理)按照公司要求以随机拨打电话方式寻找客户,并根据公司统一培训的“话术”,采取宣传高额回报、发送虚假盈利截图、有专业指导老师带领操作等方式招揽客户到交易平台开户入金投资。业务部门总监则通过化名扮演高学历、经验丰富的专业指导老师指导客户操作,并要求客户严格按照指导建议操作。被告人赵某将行情分析告知业务部门总监、黄某等人,总监等人在带领客户操作时,存在将行情反向、逆势加仓、不止损提供给客户的行为,造成客户亏损。业务员的收入为底薪加客户交易(点差)手续费一定比例的提成,业务部门总监的收入为底薪加客户亏损和手续费一定比例的提。

  涉嫌诈骗的形式:

  向客户提供“反向逆势不止损喊单”、频繁喊单、以婚恋、交友等形式为主的三方开发、男扮女装、女扮男装、发送虚假盈利截图等

  百家争鸣:

  观点一:构成诈骗罪

  2018年《人民检察》第6期刊登的《利用虚假现货交易平台引诱他人交易构成何罪》一文中,国家检察官学院广东分院、广东省人民检察院李涛检察官认为,案件的研究重点应着眼于犯罪行为本身,不仅要研究设立虚假平台、采用对赌商业盈利模式的问题,还应与设立固定汇率、实施反向操作、加高杠杆、虚假宣传等行为综合起来作为一个整体进行分析,而不是把行为拆分开来单独评价。行为人冒充导师身份发布指导信息,运用到通用的K线技术和分析原理,本身并不属于诈骗。因为客户本身作为投资者具有风险观念和鉴别能力,并不会因为导师的话而必然产生错误认识。但是,假冒导师误导的行为并不是孤立存在的,应当与行为人实施的其他行为作为一个整体进行分析。对于有客户赚到钱离场的情况,如同在一场精心设计的作弊赌局中,不排除有部分赌徒识破骗局侥幸逃脱受骗结果一样,不能因此而否认诈骗行为的定性。因此,此类案件应当认定为诈骗犯罪。

  观点二:构成非法经营罪

  《刑事审判参考》总第113集第1238号刊登的一则案例中,浙江省绍兴市中级人民法院阮凤权认为,被告人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金,频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。被告人将反向行情提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”,不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪,认定犯罪不能从结果倒推行为性质。被告人未经批准从事期货业务,具有非法性,应当认定为非法经营罪。

  观点三:构成开设赌场罪

  本案中被告人以营利为目的,在计算机网络上建立虚拟电子平台,招揽客户采取对赌盈利模式在平台上进行所谓的现货黄金原油外汇交易,其实质与开设赌博网站聚众赌博无异。该电子平台在申某的支配下设立和运行,被告人之间分工协作,有负责配合招揽客户的,有提供所谓指导的,各被告人间事前同谋,分工协作,所得收益按比例分成,依法构成开设赌场罪共同犯罪。也有专家认为,此类案件涉嫌开设赌场罪。

  实际上,无独有偶,浙江省绍兴市人民检察院章丹在《网络现货交易平台诈骗案难在哪里?怎么破?》一文中以及最高人民法院检察院于2018年7月6日刊登的《私设平台从事电子期货交易如何定性》一文中均不谋而合地认为,审理此类案件的重点,在于研判被害人所产生的错误认识与财产处分行为之间是否具有刑法上的因果关系。

  那么,另一个问题来了,在此类案件认定为非法经营罪时,是否应当适用行政前置呢?

  在刑法理论中,以犯罪行为是违反人类的自然属性还是违反制定法的规定为标准,将犯罪行为划分为自然犯和法定犯两种类型。自然犯或称刑事犯,是指违反人类的自然伦理规范和善良风俗的犯罪,自然犯是任何社会公认的犯罪;法定犯或称行政犯,指并不违反社会伦理,由于行政取缔的目的,根据法律的禁止才被认为犯罪者。法定犯同其他犯罪相比,具有一些独有的性质,法定犯以违反国家行政管理法律法规为前提,这是法定犯区别于其他犯罪最基本的特征,法定犯中的行政违法达到了犯罪的程度,法定犯具有行政违法和刑事违法双重特征。

  根据法定犯的定义及《刑法》关于非法经营罪的定义,可以知道非法期货交易行为属于法定犯,在这种情况下,就会出现行政认定与司法认定的问题。由于非法期货交易的专业性较强,对其性质的认定较为复杂,是否需要专门部门来界定其行为性质成为争论的重点。实践中,有的地方法院直接对涉案行为做出认定,认定结果多是构成变相期货交易;也有的法院坚持必须有证监会的认定结论在先,否则法院应当驳回起诉。

  “法无禁止即自由”早在古希腊的政治哲学中就得以体现,蕴含在“法律之下的自由”中。在西方资产阶级革命时期,这一原则得到了充分的论证和推广。1789年法国《人权宣言》和随后的1791年宪法以法律形式确认了这一原则:“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍”。

  最终判决:

  该案公诉机关以诈骗罪为由向一审法院提起公诉,一审法院以非法经营罪对各被告人作出判决。一审判决后,检察院提出抗诉,认为原判认定各被告人构成非法经营罪,系法律适用错误,应当认定为诈骗罪,建议二审改判。最终,二审法院认为原审被告人违反国家规定,未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动,属非法经营期货业务,扰乱市场经济秩序,属情节特别严重,原审判决定罪正确,量刑适当,审判程序合法,驳回抗诉,维持一审非法经营罪的判决。

外汇中的非法经营定性

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